SEPARACIÓN DE SOCIOS POR NO REPARTIR DIVIDENDOS. ¿SE HA ENCONTRADO LA SOLUCIÓN DEFINITIVA?

En ocasiones, los socios mayoritarios de una sociedad de capital acuerdan de manera reiterada el no reparto de dividendos, frustrando, de esta manera, el legítimo derecho de los minoritarios a percibirlos. Este evidente abuso no puede predicarse, sin embargo, como una conducta generalizada, sino excepcional, de modo que, quizá, hubiera podido corregirse con otros medios que no fuera una norma legal generalista como la aprobada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que incorporó un nuevo artículo, el 348 bis, a la Ley de Sociedades de Capital, para remediarlo.

El citado artículo daba derecho a la separación de la sociedad a aquellos socios, que habiendo votado en favor del reparto de dividendos, no hubieran conseguido que se aprobara la distribución de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación, obtenidos durante el ejercicio anterior.

Esta norma, dictada en 2011, en plena crisis, que había revelado la débil estructura financiera de nuestras sociedades, fuertemente endeudadas, con dos mil cuatrocientas sociedades en concurso de acreedores, fue poco oportuna, pues suponía una sangría de los recursos sociales en favor de los socios, sin tener en cuenta a los acreedores. Hasta tal punto era intempestiva, que de inmediato fue suspendida su aplicación hasta diciembre del 2014, para ser de nuevo suspendida por periodos bianuales en 2014 y en 2015. En el ejercicio del 2018, seguramente por olvido, se hallaba en vigor, pues la última suspensión solo llegaba al 31 de diciembre de 2017. Oportunamente, el 29 del pasado diciembre, el B.O.E. ha publicado la Ley 11/2018, que trata de poner remedio a este vacío, regulando de nuevo aquel derecho de los socios a su separación de la sociedad por el no reparto de dividendos, y con aplicación a los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2018, o sea a debatir en las próximas juntas generales.

La norma que regula esta facultad de separación fue, en su comienzo, no solo importuna sino poco feliz, pues ignoraba completamente las necesidades financieras de la sociedad, atendiendo únicamente a los intereses de una minoría accionarial, no siempre fiel a su sociedad, que, incluso, pudiera albergar intereses espurios. La nueva regulación de las circunstancias y condicionantes para que pueda ejercitarse el repetido derecho de separación, trata de paliar los defectos iniciales. Otra cosa es que lo consiga del todo, pues olvida la palmaria distinción entre beneficios y liquidez.

Regulación actual de este derecho de separación.

La nueva redacción dada al artículo 348 bis por la reciente Ley que comentamos, introduce una serie de cautelas que tratan de concitar los intereses sociales con los de los socios minoritarios. Lógicamente, este derecho de separación solo es predicable para aquellas compañías que no cotizan en Bolsa, pues para las cotizadas el problema no existe.

Las condiciones para el ejercicio del derecho de separación son:

Previsión estatutaria. La nueva redacción permite que los estatutos sociales prevean la privación del derecho a separación de un socio por los motivos expuestos. Las sociedades que a partir de ahora se constituyan podrán establecer en sus estatutos esta excepción a la Ley. Pero las ya constituidas no lo tienen previsto, de modo que si quieren conseguir que sus socios no posean este concreto derecho de separarse, tendrán que modificar sus preceptos estatutarios cumpliendo los requisitos legales para la modificación de estatutos. Además de esos requisitos, la nueva norma exige que voten a favor de la modificación la totalidad de los socios, salvo que se respete la excepción en favor de aquellos que voten en contra.

Beneficios repartibles.

El beneficio repartible sufre una redefinición. Si en la antigua redacción era “el beneficio propio de la explotación del objeto social” obtenido en el ejercicio anterior, sin que se nos ocurra una explicación del porqué no alcanzaba a todos los resultados, en la nueva redacción se sustituye por “beneficios obtenidos en el ejercicio anterior”.

Cuantía repartible: Anteriormente era de un tercio de los beneficios de la explotación; en la redacción actual, el veinticinco por ciento de todos los beneficios obtenidos.

 Circunstancias económicas de la sociedad.

Ya hemos adelantado que se vuelve a ignorar la posible iliquidez de los beneficios, amén de la situación financiera de la sociedad y las necesidades de realizar inversiones en el próximo futuro, pero al menos, exige unas circunstancias económicas para que el reparto sea exigible: Siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca el anterior requisito, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Por otro lado, la Ley niega el derecho de separación por no percibir dividendos en las siguientes situaciones de insolvencia:

a) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

b) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

c) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.

Otras precisiones

1.- Este derecho no puede ejercerse hasta que no haya trascurrido el quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad en el registro mercantil.

2.- El socio que pretenda ejercerlo ha de hacer constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos.

3.-Todo lo anterior también es predicable para las sociedades matrices de grupos de sociedades, en cuanto al reparto a favor de los socios minoritarios de su parte en los beneficios consolidados. Lo cual dará lugar a interesantes situaciones que evidenciarán problemas de orden legal y técnico.

4.- Las sociedades deportivas se encuentran fuera de esta regulación, pues el legislador considera que su espíritu no es el lucro.

Advertencia final. Por último, habrá que tener muy en cuenta que el reparto de dividendos puede condicionar el disfrute de la exención de impuestos por la dotación de la llamada “reserva de capitalización”. Recordemos que para incentivar el refuerzo de la estructura financiera de las sociedades, la Ley 27/2014 introdujo la exención del impuesto de sociedades del 10 % del importe del incremento de los fondos de una sociedad como consecuencia de la retención de beneficios, siempre que se destinaran a dotar la mencionada reserva, y que fueran indisponible durante los cinco años siguientes.

No deja de sorprender como, mientras unas normas pretender incentivar la autofinanciación de las sociedades, otras persiguen lo contrario.