REPRIMENDA DE LA CE A ESPAÑA POR LA DECLARACIÓN DE BIENES EN EL EXTERIOR (MOD. 720)

La Ley 7/2012 estableció para las personas físicas y jurídicas la obligación de declarar sus bienes y derechos situados en el extranjero. Si bien nadie discutió ni la legitimidad, ni la conveniencia de esta medida, sí que fue controvertido tanto el régimen de sanciones, como las consecuencias tributarias derivadas de la inexactitud o la ausencia de tal declaración.

Como resultado de esta polémica se produjeron varias denuncias ante la Comisión Europea por la posible transgresión del Derecho comunitario. La Comisión abrió, el 20 de noviembre de 2015, un procedimiento contra el gobierno español por considerar que tanto por las desproporcionadas sanciones previstas, como por el régimen tributario aplicable a aquellos bienes no declarados, la norma española vulneraba derechos fundamentales protegidos por la UE.

En el marco del procedimiento, la Comisión dio audiencia a España para que justificara la pertinencia de la declaración mod.720, así como las consecuencias tributarias previstas por su ausencia o inexactitud, ya que todo ello podría influir negativamente en la decisión de un contribuyente de invertir en el extranjero o en las decisiones de otros ciudadanos de la UE que desearan trasladarse a España o mantener su residencia en este país, o incluso en las de entidades financieras a la hora de ofrecer sus servicios. En definitiva, estas obligaciones y el tratamiento tributario derivado de ellas podían suponer una restricción a las libertades fundamentales protegidas por los tratados de la UE.

Tras la sustanciación del procedimiento, la Comisión Europea dictó el 15 de febrero de 2017 un Dictamen motivado exigiendo que la normativa española se acomodara a lo dispuesto en el derecho de la UE. Este dictamen ha sido ocultado por el gobierno español hasta que ha tenido que ser aportado a un procedimiento seguido por la Audiencia Nacional.

El informe motivado de la Comisión Europea.

Tras el análisis de la legislación española y su confrontación con las normas de la CE, la Comisión concluye que las normas que regulan la materia infringen la libre circulación de personas, de trabajadores, la libertad de establecimiento, la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales, y da dos meses a España para que ajuste su legislación a los requerimientos del informe.

El informe señala que el cumplimiento de la declaración (mod. 720) obliga al contribuyente a la llevanza de un registro de los bienes y derechos situados en el extranjero y al control periódico del valor de los mismos, y esto puede adquirir cierta complejidad en el caso de propiedad compartida y cuentas en común, además del inconveniente que supone el que su declaración haya de realizarse necesariamente por medios electrónicos. La Comisión es muy crítica con la eficacia de las autoridades fiscales españolas, cuando precisan de una declaración como esta para conocer los bienes que los contribuyentes poseen en el extranjero, pues, asegura, el intercambio automático de información establecido en las Directivas sobre cooperación administrativa y el uso de las muy diversas técnicas de investigación, así como la disponibilidad que en el marco de una investigación tributaria tienen de medios tales como la contabilidad de los contribuyentes, sus movimientos bancarios y el control sobre operaciones extranjeras o en divisas, todos estos instrumentos deberían ser suficientes.

Bajando ya al terreno de lo concreto, la Comisión analiza cada uno de los aspectos que han motivado su actuación:

Importe de las multas previstas

Mientras la LGT prevé una multa de 200 € por la no presentación de una declaración informativa sin requerimiento previo, para el caso del mod. 720, la multa es de 5.000 € por dato, con un mínimo de 10.000 €. O sea, cincuenta veces más.

Cuando la presentación del Mod. 720 es extemporánea, la sanción es de 100 € por dato y un mínimo de 1.500 €, en tanto que para cualquier otra declaración informativa la sanción prevista es quince veces menor.

Estudia también la Comisión la multa del 150 % vinculada a la presentación fuera de plazo del Mod.720, pues en este caso, se consideran los bienes o derechos en el extranjero como ganancia patrimonial no justificada, imputándose tal ganancia al último ejercicio no prescrito. El dictamen resalta que “el carácter desproporcionado del régimen se deriva del mero hecho de vincular la no presentación de una declaración formal –y no el impago de impuestos- con una suma de cuota, intereses y sanciones que puede ser superior al valor de los bienes afectados.” Este aspecto de la norma también se reprueba en el apartado siguiente.

El régimen impositivo de los bienes no declarados.

A la Comisión le llama poderosamente la atención que los bienes y derechos situados en el extranjero no declarados o declarados fuera de plazo se asimilen, para su gravamen, a ganancias patrimoniales no justificadas y que sean sujetos a imposición sin plazo de prescripción alguno, pues si bien el TJUE acepta que una norma pueda regular un plazo más largo de prescripción para los bienes poseídos en otro Estado miembro, es inaceptable la imprescribilidad, llegando a afirmar que solo en los casos más graves de violación de los derechos humanos, como el genocidio, terrorismo y otros delitos similares, no se aplica esta medida de seguridad jurídica.

Conclusiones de la Comisión

La Comisión concluye en su dictamen que las normas españolas sobre obligación de declarar bienes y derechos en el extranjero vulneran determinadas libertades comunitarias: libre circulación de personas, libre circulación de trabajadores, libertad de establecimiento, libre prestación de servicios y libre circulación de capitales, en la medida en que establece un régimen de declaración fiscal discriminatorio y desproporcionado a la luz de la jurisprudencia del TJUE, y en particular por imponer:

• Multas pecuniarias por incumplimiento de la obligación de información o su presentación extemporánea superiores a las establecidas en el régimen general por obligaciones similares de información.
• La tributación como ganancias patrimoniales no justificadas por el mero hecho de no haber sido declarados los bienes en el mod. 720 o la mera presentación extemporánea del mismo, junto a la denegación de la prueba de su propiedad en un ejercicio anterior.
• Una multa pecuniaria proporcional del 150 por ciento asociada a las ganancias patrimoniales no justificadas que resulta desproporcionada.

Por todo ello invita al reino de España a adecuar su normativa al Derecho Comunitario en el plazo de dos meses.

¿Qué medidas tomará el gobierno para normalizar la situación?

Lo único que se sabe es que a pesar de que la Comisión Europea concedió dos meses para que España regularizara esta situación y la adecuara al derecho comunitario, rebasado con creces este plazo, hasta ahora el Gobierno parece haber ignorado la recomendación.

Si bien un dictamen motivado, esto es, una petición formal para que se dé cumplimiento a la legislación vulnerada, no tiene fuerza ejecutiva inmediata, pero puede ocasionar desagradables consecuencias, pues si el Estado miembro mantiene el incumplimiento, la Comisión optará por remitir el asunto al Tribunal de Justicia, aunque, por lo general, la mayoría de los asuntos se resuelven antes de llegar a este extremo.

El propio Tribuna Supremo español ya advirtió, en un asunto similar, que cuando la Comisión Europea remite un dictamen motivado a un Estado, éste difícilmente puede alegar desconocimiento de las consecuencias que puedan derivarse de mantener su posición, y si lo hace a la espera del fallo del TJUE lo hace a su propio riesgo y ventura y tendrá que responder de las posibles responsabilidades patrimoniales frente a los particulares afectados.