DIRECTIVA EUROPEA PARA PREVENIR Y EVITAR EL CONCURSO DE ACREEDORES

La política seguida por el Banco Central Europeo de mantener a tipo cero el interés del capital, que se traduce en tipos de interés negativo en el interbancario, como medio para combatir la atonía de una economía próxima a la recesión, ofrece el peligro de, ante una financiación barata, endeudarse para emprender proyectos de dudosa rentabilidad. Sin embargo, la empresa española, de momento, parece resistirse a esta tentación, pues ha reducido sensiblemente su endeudamiento. Según datos del Banco de España (Cuentas Financieras de la Economía Española, referidas al segundo semestre del presente año 2019), la deuda consolidada de las sociedades no financieras alcanza los 1.200 miles de millones, representando el 73,4 % del PIB, cuando en 2012 la deuda alcanzaba el 100% del PIB. De modo que la empresa española hoy se encuentra más sólidamente financiada que en 2012, cuando el número de empresas en concurso se disparaba en nuestro país. No obstante, con el enfriamiento de la economía en Europa, nuestro principal mercado, el “brexit” y las guerras comerciales emprendidas por EE.UU., es muy probable que próximamente el número de concursos aumente de forma sensible.

El concurso de acreedores se ha revelado como un mal instrumento para la salvación de empresas en crisis, de modo que desde hace algún tiempo se están ensayando procedimientos al margen de él, como son los acuerdos de refinanciación, o precursores, pero con vocación de evitarlo, como los acuerdos extrajudiciales de pagos. En la Unión Europea se trabaja para dictar una norma que armonice la legislación sobre esta materia en los distintos estados que la componen y finalmente, el pasado 16 de julio, se publicado la Directiva 2019/1023 con este fin. La Directiva dicta normas de armonización en materias como: las reestructuraciones preventivas para evitar la insolvencia, la exoneración de deudas no cubiertas por el concurso, para dar una nueva oportunidad de rehacer su economía al deudor, además de varias disposiciones para aumentar la eficiencia del proceso concursal, entre ellas la de una legislación más sencilla para las pymes. La Directiva, de titulo excesivamente largo, por lo que es conocida como “Marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad”, concede dos años para que los distintos países adapten su legislación a sus pronunciamientos.

PREVENCIÓN DE LA INSOLVENCIA

Quizá la novedad más importante que introduce la Directiva sea conseguir que las legislaciones de los países de la UE, de manera homogénea, doten a las empresas de herramientas legales que les permitan llevar a cabo las reestructuraciones necesarias para evitar el concurso cuando adviertan la amenaza de una futura y posible insolvencia.

Reestructuración de la empresa amenazada por la insolvencia.

Cuando una serie de señales alerten de que la compañía lleva camino de ser insolvente, hay que proceder a su reestructuración para eludir el peligro. Esta reestructuración ha de ser tan amplia como sea necesaria y no solo limitarse a una nueva conformación de la deuda, tal como ahora tratan de conseguir los acuerdos de refinanciación extrajudiciales vigentes.

Como regla general, para la Directiva las soluciones y planes de reestructuración han de ser negociadas. Excepcionalmente se implementan reestructuraciones forzosas, que no solo afectarán a los deudores, evitando que haya insolidarios o que se queden fuera del proceso, para lo cual la Directiva prevé fórmulas de arrastre de acreedores de la misma clase, sino que las medidas a adoptar alcancen también a los propios socios de la deudora, de modo que no puedan bloquear aquellas soluciones que no les agraden.

Premisas para abordar el plan de reestructuración

Para abordar con éxito el plan de reestructuración, la norma se basa en estas premisas:

1.- Necesaria involucración del capital de la deudora en la reestructuración, contemplando incluso la obligada aceptación de cambios de control.

2.- Los administradores, en la proximidad de la insolvencia, han de tener en cuenta no solo los intereses de los accionistas sino también los de los acreedores, trabajadores, etc.

3.- La posibilidad de introducir un sistema de alertas que adviertan de la proximidad de una insolvencia, sobre todo para las pymes.

Alerta temprana.

Deberían disponerse mecanismos que alerten del peligro de una próxima insolvencia, aunque esto se predica sobre todo para las pymes, pues las grandes empresas cuentan ya con medios, como los informes sobre previsiones financieras, para este fin. La Directiva no concreta cuales serían estas señales, que deberían basarse en criterios de liquidez, más que en criterios de solvencia patrimonial. El Informe Best, promovido por la comisión europea, no llega a conclusiones firmes sobre ellas, pues la pérdida de cuota de mercado o de clientes, que pone como ejemplo, en sí no son indicadores fiables. Tampoco determina si estas alertas han de ser de uso meramente interno o hay que informar de ellas a terceros. En este segundo caso se corre el riesgo de desencadenar el fenómeno de la profecía autocumplida.

Presupuesto objetivo para abordar la reestructuración.

Este mecanismo tutelado para evitar el concurso del deudor en peligro de insolvencia ha de partir de la base de que la empresa sea viable económicamente, considerando como tal aquella en la que su valor en funcionamiento es superior al valor de liquidación, y esto ha de ser apreciado por sus acreedores. Para evitar un uso arbitrario de este procedimiento, estará sometido a control judicial, bien desde su comienzo, bien a posteriori mediante el recurso de su impugnación por los afectados.

Para las empresas no viables la Directiva prevé agilizar la normativa sobre liquidación, mejorando la eficiencia de los concursos en este sentido.

Medidas para favorecer la reestructuración de la deudora.

La Directiva se inspira en la ley de quiebras estadounidense y prevé las siguientes ventajas legales para favorecer la consecución del plan:

• Paralización de ejecuciones singulares durante un tiempo determinado, que permitan al deudor continuar con su actividad durante las negociaciones del plan o al menos salvaguardar su masa patrimonial.
• Los contratos en curso que tengan carácter sustancial para la marcha de la empresa podrán sufrir modificaciones o suspensiones de algunas de sus condiciones, tales como: que su resolución ipso facto no pueda ejecutarse unilateralmente, posibilidad de modificar su vencimiento, o impedir que los acreedores puedan suspender su ejecución.
• Proceder al nombramiento de un administrador experto en reestructuraciones sin que ello conlleve necesariamente la suspensión de las funciones de los administradores de la sociedad.
• Reestructurar la deuda de la empresa de manera muy libre, incluso convirtiéndola en capital, llegando a ser forzosa para alguna clase de acreedores, siguiendo el modelo del Bancruptcy Code norteamericano
• Reestructuración forzosa del deudor. Considera la Directiva que los derechos de los socios no son absolutos, ni el derecho societario local puede ser un obstáculo para acometer la reestructuración. Así los socios no podrán oponerse a la conversión de deuda no sostenible en capital, aunque se modifique el juego de las mayorías, y los socios podrían ser considerados como una clase residual de acreedores, por su cuota de liquidación, y ser tratados en las mismas condiciones que estos.