El ministro de Justicia ya advirtió en el Congreso que se espera una avalancha de concursos por causa de la crisis económica derivada del covid-19. «De los 7.000 concursos presentados en 2019, alcanzaríamos unos 50.000 el próximo año”, ha dicho con ocasión de solicitar a la Cámara la homologación del R.D.L. 16/2020 que dicta una serie de normas especiales para los concursos derivados del estado de alerta por causa de esta crisis.  

Medidas urgentes en materia concursal

En primer lugar, hay que saludar la publicación del texto refundido de la Ley concursal, cuyas normas, dadas la múltiples modificaciones y adiciones sufridas desde su promulgación en 2003, se hallaban dispersas y poco sistematizadas. Este texto refundido, al aclarar y sistematizar las normas, facilitará su aplicación. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos jurisprudenciales para ir adaptando el texto legal a la realidad fáctica, se precisa una revisión a fondo de la normativa concursal española y, sobre todo, incorporar la Directiva europea 2019/1023 que armoniza la legislación de los estados miembros, simplifica los trámites y promueve normas para ofrecer una nueva oportunidad al deudor quebrado (*)  

El R.D.L. 16/2020 de referencia dicta una serie de medidas que modifican la normativa del concurso para adaptarla transitoriamente a las especiales circunstancias actuales. Sin embargo, más parecen enfocadas a que la administración de justicia pueda digerir la masa de concursos que se avecinan, que a aliviar las dificultades financieras a que se verán abocadas muchas empresas en los próximos meses. Caben destacar, de las medidas excepcionales adoptadas, las siguientes:

• Aplazamiento hasta el 31 de diciembre del presente año del deber de presentar la solicitud de concurso a aquellas empresas (y en general, a todos los deudores) que se encuentren en estado de insolvencia.
• como complemento a lo anterior, no se admitirán a trámite en lo que resta de año concursos instados por los acreedores, los denominados concursos necesarios.
• Para apreciar la causa de disolución necesaria de una sociedad prevista en el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de capital, no se tendrán en cuenta las pérdidas sufridas en el ejercicio 2020.
• En cuanto a los concursos ya en tramitación, el real decreto prevé la posibilidad de modificar los convenios suscritos con los acreedores durante un año desde la declaración de alarma. En este caso, el deudor que no pueda cumplir las obligaciones contraídas en el antiguo convenio no tiene obligación de instar la apertura de la fase de liquidación. 
• Se favorece la entrada de dinero de accionistas o personas relacionadas con la compañía deudora en aquellos concursos en los que el convenio no se cumpla o se haya modificado, calificando esos créditos como ordinarios, aunque sean de personas especialmente relacionadas con el deudor (socios, administradores, sociedades del grupo, etc.) 

Las pérdidas del ejercicio 2020 no computarán para apreciar una causa de disolución.

El artículo 363.1.e) antes citado obliga a disolver una sociedad cuando las pérdidas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. Pues bien, para medir esta circunstancia no se computarán las pérdidas sufridas en el ejercicio 2020 (**).

Una prevención análoga ya fue utilizada en la crisis del 2008, en que se declaró que para la determinación de las pérdidas para la reducción de capital obligatoria del artículo 327 y la disolución obligada por el 363.1.e), ambos de la Ley de sociedades de capital, no se computarían las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales derivadas de determinados activos.

Importancia de los instrumentos preconcursales.

La eficacia real de la normativa concursal para coadyuvar a la reestructuración de la empresa y propiciar su supervivencia ha resultado muy decepcionante. El 95% de las empresas en concurso acaban en liquidación. Así pues, se confía más en los instrumentos preconcursales, que ahora, en el texto refundido ocupan todo su libro segundo.

Se espera que las empresas obtengan de sus acreedores, antes de llegar al concurso, un acuerdo de refinanciación, que blindado por su homologación por el juez, facilite la salida de la crisis, o bien, una reestructuración de su deuda mediante un acuerdo extrajudicial de pagos. La demora  hasta fin de año aprobada para acudir obligatoriamente al concurso va en esa dirección, dar tiempo suficiente para que los deudores lleguen a acuerdos con sus acreedores sin tener que acudir al pesado, lento y muchas veces fatal, proceso de concurso.

Echar la persiana o el concurso exprés.

Sin embargo, existirán casos en que no habrá más remedio que instar la liquidación de la empresa, incluso muchos pequeños empresarios tendrán la tentación de lo que popularmente se conoce como “echar la persiana” sin hacer nada, ante la imposibilidad de continuar con el negocio. Esto último no es aconsejable, pues pueden verse perseguidos por sus acreedores sin posibilidad de defensa, o, en el caso de compañías, que el administrador sea declarado responsable subsidiario de las deudas sociales, y en ambas situaciones, correr el riesgo de ser declarado en concurso necesario con la calificación de culpable.

El denominado concurso exprés viene regulado por el artículo 470 del T. R. de la L.C., y consiste en la posibilidad que la ley concede al juez para que en el mismo auto de declaración de concurso declare la conclusión del mismo. Para ello ha de apreciar que la masa activa presumiblemente será insuficiente para la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento, y además, que no es previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable.

---

(*) Ver nuestra entrada “Directiva europea para prevenir y evitar el concurso”, publicada en esta página el 31/10/2019.

(**) Tanto el cálculo del patrimonio neto para apreciar esta situación, como las lesivas consecuencias para aquellos administradores que no actúen con diligencia en el cumplimiento de la obligación impuesta por la norma, fueron comentados en esta misma página en las notas: “La integridad del capital social. Un deber de los administradores”, publicada el 12/06/2019; y “La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales”, publicado el 2/11/2018.