ASIMETRÍAS HÍBRIDAS EN EL IMPUESTO DE SOCIEDADES

La Ley 5/2022 ha venido a regular las “asimetrías híbridas” que se producen en el Impuesto de Sociedades. Bajo este enigmático nombre, más propio de un manual de zoología o de mantenimiento de vehículos, se esconden aquellos desajustes que se producen en la liquidación del impuesto cuando confrontan legislaciones de distintos territorios.

La distinta calificación jurídica que se da en las legislaciones de diversos territorios o países puede dar lugar a desajustes que conduzcan a que un mismo gasto o pérdida pueda minorar el impuesto en dos territorios mediante su deducción en ambos, o que se deduzca un gasto sin que haya generado ingreso tributable en el otro, provocar que se den casos de doble deducción de gastos o de retenciones o no tributación de ingresos. Lógicamente estos desajustes se producen entre entidades vinculadas.

Calificar de “asimetrías híbridas” a estos desajustes es un ejemplo más de mera adopción de un término inglés, hybrid mismatch, que aunque no tiene una cabal traducción en nuestro idioma (¿mezcla desajustada?), nada impide buscar un nombre más adecuado en español, como pudiera ser “desajustes por normas territoriales”. Decimos normas territoriales porque estos desajustes no solo pueden producirse por la colisión con legislaciones extranjeras, sino también entre la legislación común española y las normas forales.

Los desajustes más frecuentes son:

Los denominados de “deducción sin inclusión”. Como consecuencia de la divergente calificación fiscal en el país donde radica una entidad y la calificación en el territorio donde está registrada su matriz o filial, ocurre que en el país donde se produce el pago tiene la consideración de gasto, y por tanto deducible en el cálculo del impuesto, pero no se computa como ingreso en el país del receptor.

“Asimetrías por doble deducción”, que se dan cuando el mismo gasto tiene la consideración de fiscalmente deducible en las dos Administraciones.

“Asimetrías por doble utilización de retenciones”. Cuando en el país de origen de la renta se cobra un impuesto, que será deducible de la cuota del impuesto en el país receptor, pero puede no corresponder al total de ingreso computado.

La Ley 5/2022 introduce en nuestro sistema fiscal las previsiones de la Directiva comunitaria para resolver estos desajustes y lo hace mediante la aplicación de una “norma primaria”, la apropiada para anular los efectos no deseados de la asimetría híbrida, y cuando esta no sea eficaz, prevé el uso de otra “norma secundaria”. La norma secundaria se predica para los casos en que el otro país no tenga normas para neutralizar la anomalía.

Para las asimetrías de deducción sin inclusión, aplicando la norma primaria, en el país pagador el pago no tendría la consideración de gasto deducible. Si esto no fuera posible, la norma secundaria obligaría a considerar este importe también como ingreso fiscal, neutralizando así la anomalía. En las asimetrías por doble deducción de un gasto, por aplicación de la regla primaria se denegará su carácter deducible en una de las Administraciones. En cuanto a las asimetrías por doble uso de retenciones, la vigente Ley 27/2014 del impuesto ya previene esta circunstancia.

Un ejemplo, las reglas de subcapitalización

Una estrategia fiscal, aunque no sólo por razón de minorar impuestos, también como fórmula para preservar activos en países poco fiables, es la de proveer a una filial de capital insuficiente y suplir sus necesidades de financiación mediante préstamos. El pago de estos préstamos no tendría la naturaleza de repatriación de capital, pero sobre todo, los intereses de esos préstamos son gastos financieros y por tanto, en principio, deducibles de los ingresos.

Los países tratan de combatir esa práctica, y algunos han optado por considerar a los intereses devengados por los préstamos que superan una determinada ratio de capital, como dividendos. En nuestro país se ensayó con escasa fortuna en la Ley de 1995 una norma de subcapitalización, que preveía una ratio fija sobre la cifra del capital fiscal medio del periodo impositivo, de suerte que los intereses correspondientes al endeudamiento que superase tres veces dicha ratio tenían la consideración de dividendos. En la actualidad la norma española prefiere limitar la deducibilidad de los intereses como medida antiabuso. Algunos países, como Alemania tienen reglas de subcapitalización.

Dado que, en general, los dividendos obtenidos de una filial no tributan, la existencia de una norma de subcapitalización en el país receptor, pero no en la del pagador, puede dar lugar a que para el pagador sean gastos financieros, y por tanto, deducibles de los ingresos, en tanto que en el receptor sean considerados como dividendos no tributables. En este caso, si la entidad pagadora radicara en España, se aplicaría la norma primaria de no considerar los intereses gastos deducibles para eliminar la anomalía.