NEGOCIOS SOFISTICADOS PARA ELUDIR IMPUESTOS

El conflicto de aplicación de normas tributarias

La Administración tributaria declara el conflicto de aplicación de norma tributaria cuando  observa que el contribuyente evita total o parcialmente la realización del hecho imponible o minora la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido, y de esta utilización no resultan efectos jurídicos o económicos relevantes, salvo el ahorro fiscal, distintos de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios (artículo 15 LGT).

En resumen, el contribuyente utiliza instrumentos de una forma incorrecta o inadecuada al fin obtenido (actos artificiosos o impropios), que suponen la ausencia de otros efectos económicos relevantes y la existencia, en cambio, de una ventaja tributaria o ahorro fiscal. Este instrumento para combatir estrategias jurídicas inapropiadas dirigidas únicamente a eludir o rebajar impuestos – las denominadas planificaciones fiscales agresivas – vino a sustituir al antiguo fraude de ley, mucho menos manejable.

El eje del procedimiento es el preceptivo informe de la Comisión consultiva sobre conflicto de aplicación de normas, que es un órgano administrativo, y su informe, vinculante para la Inspección. Podrán impugnarse la procedencia de la aplicación del procedimiento y las liquidaciones resultantes, pero ni el informe ni las actuaciones para su obtención pueden ser objeto de recurso.

Como resultado del procedimiento, si es positivo, se liquidarán los impuestos como si aquellos negocios elusivos no se hubieran realizado, atendiendo únicamente al resultado que se hubiera obtenido de haber realizado las operaciones adecuadas, aunque se liquidan sin intereses de demora ni sanciones.

Un negocio muy sofisticado

El último informe publicado de la Comisión Consultiva versa sobre una serie de sofisticados negocios realizados para transferir la titularidad de una participación relevante de una sociedad a un grupo extranjero. Para la trasmisión del 49.99% de la sociedad española PK SA al grupo holandés RST (el informe proporciona nombres ficticios por preservar la privacidad) se realizan una serie de artificiales operaciones en las que intervienen dos sociedades holandesas, una sociedad instrumental creada en España, una emisión de obligaciones en Luxemburgo y un fondo de inversión del Reino Unido. La descripción de todas estas operaciones resultaría muy prolija, por lo que solicitamos la dispensa del lector para, en lugar de detallarlas, mostrar un esquema muy simplificado de las mismas, lo suficiente para permitir entender lo que ha movido al fisco a declarar el conflicto de aplicación de normas tributarias.

Cerca de la mitad (49,99%) de las acciones de PK SA son adquiridas por la sociedad holandesa RST. Dos sociedades instrumentales holandesas del grupo RST constituyen en España la sociedad PK HOLDING. A continuación, RST aporta a esta nueva sociedad la cartera de acciones que ha comprado, con una fuerte prima de suscripción. Las sociedades holandesas conceden un préstamo a PK HOLDING, con esta financiación el holding procede a repartir un dividendo con cargo a la prima de emisión, de modo que el dinero desembolsado por la compra de las acciones vuelve a RST. El préstamo se ha nutrido de una emisión de obligaciones por un fondo inglés. Los dividendos se reparten sin retención alguna de impuestos, por tener quienes los reciben la calidad de residentes en la UE y poseer una mayoría del capital Con esta última maniobra se elude la prohibición mercantil de la asistencia financiera, que impide a una sociedad anticipar fondos o conceder préstamos para la adquisición de sus propias acciones.

Actuando de esta manera, además de usar en cada caso la legislación fiscal, holandesa o española, más benigna, consiguen que la sociedad española descuenta los intereses pagados por el préstamo como gasto deducible del IS.  Esto es lo que decide a la Hacienda pública a declarar el conflicto de norma tributaria y tramitar el procedimiento.

El informe de la Comisión Consultiva afirma que las sociedades holandesas que crearon la sociedad vehículo del préstamo son meros instrumentos de RST, ya que carecen de personal y de activos materiales y tienen el mismo domicilio y los mismos administradores que su matriz, siendo meras refacturadoras de servicios de la misma. Por análogos motivos también considera a PK HOLDING una sociedad instrumental.

El informe concluye que se dan las circunstancias de negocios artificiosos que no tienen otro efecto jurídico que el permitir a PK HOLDING considerar los intereses del préstamo obtenido para el reparto de dividendos como gastos deducibles de los ingresos a la hora de declarar el IS. Como el informe es vinculante, la inspección habrá regularizado el IS de la sociedad PK HOLDING excluyendo los gastos financieros en su liquidación.