EL TEAC ANULA INSPECCIONES DE LOS TRIBUTOS REALIZADAS POR ENTIDADES PRIVADAS

Subcontratación de procedimientos de inspección. Una práctica extendida

Son bastantes los ayuntamientos y diputaciones que tienen contratado el apoyo, en mayor o menor grado, de compañías privadas para la inspección de determinados impuestos municipales. Ocurre esto de modo señalado con el Impuesto de Actividades Económicas (IAE).

Es el IAE un impuesto arcaico, de difícil manejo, que exige conocimientos industriales y legales, y habitualmente desfasado ante la aparición de tecnologías inexistentes cuando se redactaron las viejas tarifas. Muchos municipios carecen de funcionarios expertos en su gestión y optan por subcontratar determinadas tareas para su inspección, en ocasiones, prácticamente todo el procedimiento, a compañías privadas. Incluso, muchas veces en dos sucesivas etapas: subcontratan la gestión del tributo a la Diputación mediante un convenio, y esta, a su vez, subcontrata la inspección con una compañía privada mediante un contrato administrativo.

En la revisión del IAE se maneja mucha información sensible de la empresa: procesos de fabricación, maquinaria y potencia precisa, número de trabajadores, turnos de trabajo, artículos vendidos (para comprobar si la empresa se halla bien encuadrada se revisan facturas), etc. Parece insólito que toda esta información quede en manos de empleados de empresas privadas.

En algún tiempo, a instancia de la Abogacía del Estado, que denunciaba la ilegalidad que supone gestionar de forma indirecta el servicio público de inspección de los tributos municipales, pues ponía en manos de particulares una actividad esencial y tan sensible, el Tribunal Superior de Justicia del País Vaco declaró nulos algunos de estos contratos de ayuntamientos con compañías privadas.

Criterio del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de septiembre de 2020 advierte que el procedimiento administrativo ha de realizarse mediante las unidades administrativas asignadas a esa función. También señala, que el Texto Refundido de la Ley del Empleado Público prescribe que el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas, corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. Esa titularidad de funcionario público es la que le permite la actuación, no en nombre propio, sino de la misma Administración. Pero esa relación, precisamente por esa naturaleza estatutaria, genera también importantes derechos y deberes para el funcionario lo cual, a su vez, no es sino una manifestación de la objetividad, imparcialidad y sometimiento al Derecho que debe regir en toda actividad pública.

Niega más adelante, que pueda hacerse una distinción, dentro de dicho procedimiento, entre actuaciones esenciales y accesorias, para someterlas a regímenes diferentes, reservando, aquellas al personal estatutario y estas a ser susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento, de tal forma que frecuentemente estas actuaciones accesorias condicionan la misma tramitación y, de manera particular, la resolución que deba poner fin al procedimiento, lo cual requiere la intervención de los funcionarios, no solo por ser el personal específicamente idóneo para la tramitación por su formación contrastada, sino porque se les somete a un régimen de responsabilidad que no es sino garantía de los ciudadanos de una correcta tramitación de los procedimientos.

Para concluir el alto Tribunal, que el desarrollo por parte del personal no funcionario de funciones que implican el ejercicio de autoridad pública determinará la nulidad de pleno derecho de las actuaciones realizadas y por ende de las resoluciones que pongan fin al procedimiento administrativo.

No ignora que el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria admite que: «Las actuaciones preparatorias y las de comprobación o prueba de hechos o circunstancias con trascendencia tributaria podrán encomendarse al personal al servicio de la Administración tributaria que no tenga la condición de funcionario». Pero esa condición no se da en el caso de que el personal esté al servicio de una entidad privada, incluso cuando está al servicio de una empresa pública.

Resolución del TEAC anulando actas de inspección

El TEAC en su resolución de 24 de octubre de 2023, mediante la cual anula actas de inspección de un ayuntamiento realizadas con la colaboración de una empresa privada, se sirve en gran medida de los razonamientos del Tribunal Supremo que hemos expuesto. En su recurso el interesado había alegado que el personal auxiliar contratado por el Ayuntamiento había realizado en el procedimiento funciones que conllevan el ejercicio de autoridad y están reservadas por ley al personal funcionario. Dicha extralimitación debía determinar la nulidad de las actuaciones.

El TEAR argumenta que, si bien la Administración está legitimada para la celebración de contratos de asistencia técnica con empresas privadas, dicha habilitación no faculta a dichas entidades privadas a la tramitación del procedimiento administrativo puesto que la misma está encomendada por la norma a quienes ostentan la condición de funcionario público. El desarrollo por parte del personal no funcionario de funciones que implican el ejercicio de autoridad pública determinará la nulidad de pleno derecho de las actuaciones realizadas y por ende de las resoluciones que pongan fin al procedimiento administrativo.

No basta que los actos administrativos emanados del personal no funcionario (propuesta de regularización, acta o acuerdo de liquidación) hayan sido firmados por funcionarios públicos, puesto que dicha firma no puede obviar que se ha producido la tramitación de un «expediente en la sombra» por sujetos no vinculados a la Administración por una relación funcionarial.

El TEAR recuerda lo dicho por el Tribunal Supremo, que nuestro ordenamiento jurídico exige «el monopolio de la actuación» de los funcionarios competentes en el ejercicio de las funciones que implican el ejercicio de potestades públicas por lo que los mismos no pueden ser sustituidos sin más por terceros ajenos a la función pública. Por fin, el TEAC resuelve anular las actas realizadas con el concurso de una entidad privada.