LA NORMA ESPAÑOLA DE LA FISCALIDAD DE LAS REESTRUCTURACIONES DE EMPRESAS A DEBATE EN LA UE

Por el insólito procedimiento de un Real Decreto Ley, el 5/2023 de 28 de junio, privando, por tanto, del deseable debate parlamentario, se trasponía a la legislación doméstica la Directiva de la UE 2019/2121 sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. En realidad, lo que se hizo fue mucho más que la mera trasposición de la directiva, ya que mediante dicho decreto-ley se reguló ex novo toda la materia de transformaciones, fusiones y escisiones de las sociedades mercantiles, derogando la vieja Ley 3/2009 y sustituyéndola por la nueva norma.

Sin embargo, el régimen fiscal especial sobre reestructuraciones de empresas regulado en el Capítulo VII del Título VII de la ley del Impuesto de sociedades (Régimen FEAC:  Fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores), no sufrió adaptación alguna a la nueva normativa mercantil emanada, y ello a pesar de su necesaria modificación, ya que las autoridades de la UE habían mostrado su desacuerdo con determinadas exigencias de la ley española no previstas en la directiva comunitaria, hasta el punto de que la Comisión Europea ha denunciado a nuestro país ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por incumplimiento de la directiva.

Restricciones no previstas en la Directiva europea

El artículo 76.1.2º de la LIS exige para la aplicación del régimen FEAC a la escisión de una sociedad, que en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, se atribuya a los socios de las nuevas entidades que se segregan la misma proporción de valores representativos del capital que la que tenían en la sociedad objeto de escisión, salvo que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. O sea, no se puede alterar el porcentaje de titularidad en las sociedades escindidas del que se tenía en la primitiva sociedad, salvo que se escindan ramas de actividad.

Esta exigencia no se halla en las Directivas sobre reestructuración de empresas, pero, es que tampoco en la nueva legislación española, ya que el artículo 66 del RDL 5/2023 lo único que pide es el consentimiento individual de todos los afectados cuando se varíe el porcentaje de capital en las nuevas sociedades del que tenían en la primitiva sociedad.

Este estado de cosas ya lo puso de manifiesto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (nº 684/2023) de 13 de junio de 2023.  En el caso enjuiciado un contribuyente realiza una escisión no proporcional de una sociedad dedicada al arrendamiento de inmuebles, a favor de dos sociedades, atribuyendo la titularidad de una de las sociedades a un socio y la de la otra, al otro socio, sin atender a la titularidad que tenían los socios en la antigua. Al no ajustarse al riguroso requisito de proporcionalidad cualitativa que exige la LIS se le deniega la aplicación del régimen FEAC.

El Tribunal da la razón al contribuyente basado en que la Directiva europea sólo exige que se cumpla el requisito de proporcionalidad cuantitativa, o sea, que el valor económico de las participaciones recibidas por los socios sea el mismo antes y después de la escisión, pero no que tenga que cumplirse el requisito de mantener la misma proporcionalidad en el capital de las sociedades creadas que la que tenían en la antigua.

La controversia con la Comisión de la UE

El voto particular de un magistrado en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 julio de 2014 ya advertía de que, ante las dudas interpretativas sobre las restricciones de nuestra norma fiscal, habría que someter al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión de: si una escisión total cualitativamente desproporcionada constituye una escisión a los efectos de la Directiva 90/434/CEE.

Posteriormente la Comisión de la Unión Europea abrió al Estado español el procedimiento de infracción 2018/4084 frente a la transposición de la Directiva 90/434/CEE, por entender que el requisito de la existencia de ramas de actividad, que nuestra norma establece para el acogimiento al régimen especial de las operaciones de escisión total no proporcionales, resulta contrario a la voluntad de la Directiva90/434/CEE, habiendo enviado en fecha 27 de noviembre de 2019 dictamen motivado a España solicitando la eliminación de dicha condición indebidamente restrictiva a las operaciones de reorganización empresarial, y ello bajo advertencia de que si España no actuaba en el plazo de dos meses podría optar por remitir el asunto al Tribunal de Justicia. Ante el silencio de la administración española, la amenaza acaba de materializarse y nuestro país se enfrenta ante el TJUE y arriesga a una sanción. Por otra parte, el Tribunal Supremo ha emitido un auto de admisión para sentar doctrina en este asunto y seguramente formulará a la UE una cuestión de legalidad de la controvertida norma.